Bevor sie sich an einer öffentlichen Ausschreibung in Spanien beteiligen, müssen die Auftraggeber die technischen und administrativen Spezifikationen der Ausschreibung gründlich studieren. Sie müssen auch sicherstellen, dass sie (die Bewerber) alle rechtlichen Anforderungen erfüllen.
In Spanien legt das Gesetz 9/2017 vom 8. November über öffentliche Aufträge die Anforderungen an die Bieter bei allen öffentlichen Ausschreibungen fest.
Sie setzt die Richtlinien 2014/23/EU und 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 in das spanische Recht um (im Folgenden Gesetz über öffentliche Aufträge genannt).
Das Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge schreibt unter anderem vor, dass die Bieter ihre wirtschaftliche und finanzielle Solvenz nachweisen müssen.
Konkret heißt es in Artikel 74.1 des Gesetzes über öffentliche Aufträge: Um Verträge mit dem öffentlichen Sektor abschließen zu können, muss der Unternehmer nachweisen, dass er die von der Vergabestelle festgelegten Mindestanforderungen an die wirtschaftliche, finanzielle und berufliche oder technische Solvenz erfüllt. (…).
Was diese Mindestanforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit betrifft, so sind sie gemäß Artikel 74 Absatz 2 des Gesetzes über öffentliche Aufträge (…) in den Verdingungsunterlagen anzugeben und müssen mit dem Auftragsgegenstand verbunden und diesem angemessen sein.
Es geht jedoch, gemäß dem Konzept der Zahlungsfähigkeit, das im königlichen Gesetzesdekret 1/2020 vom 5. Mai beibehalten wird, welches den überarbeiteten Text des Konkursgesetzes genehmigt, nicht darum, die Zahlungsfähigkeit nachzuweisen oder (was dasselbe ist) nicht zahlungsunfähig zu sein. Vielmehr soll er nachweisen, dass er über die wirtschaftlichen Mittel verfügt, die normalerweise erforderlich sind, um den öffentlichen Auftrag in seiner Gesamtheit zu erfüllen. Zum Beispiel die Vorlage einer Erklärung über den höchsten Jahresumsatz in den letzten drei Jahren in Höhe von mindestens 50 % des Budgets der öffentlichen Ausschreibung oder die Vorlage der genehmigten und im Handelsregister hinterlegten Jahresabschlüsse der Bieter.
So kann es sein, dass einige der aufstrebenden Bieter, die zwar solvent und in der Lage sind, normal im Rechts- und Geschäftsverkehr zu agieren, die in den Ausschreibungsbedingungen geforderte wirtschaftliche und finanzielle Solvenz nicht erfüllen und sich nicht um die Ausschreibung bewerben können.
Um solche Fälle zu lösen, erlaubt Artikel 75 des Gesetzes über öffentliche Aufträge den Bietern, sich auf die Zahlungsfähigkeit und die Mittel anderer Stellen zu stützen. Konkret heißt es in Nummer 1 der genannten Vorschrift: Um die für den Abschluss eines bestimmten Vertrages erforderliche Zahlungsfähigkeit nachzuweisen, kann sich der Unternehmer auf die Zahlungsfähigkeit und die Mittel anderer Unternehmen stützen, unabhängig von der Rechtsnatur der Beziehungen, die er zu ihnen unterhält, sofern er nachweist, dass er während der gesamten Dauer der Ausführung des Vertrages tatsächlich über diese Zahlungsfähigkeit und diese Mittel verfügen wird und das Unternehmen, auf das er zurückgreift, keinem Vertragsverbot unterliegt (…).
Diese Möglichkeit wird durch das Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge ausdrücklich eingeräumt, so dass es nicht erforderlich ist, dass die öffentlichen Ausschreibungsbedingungen dies ausdrücklich vorsehen, damit die Bieter davon Gebrauch machen können.
Dies bedeutet sensu contrario, dass das Schweigen in den entsprechenden Ausschreibungsunterlagen nicht als Verbot der Verwendung dieser gesetzlich festgelegten Formel ausgelegt werden kann. Im Gegenteil, die in Artikel 75 des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, die Zahlungsfähigkeit mit externen Mitteln zu belegen, muss immer zugelassen werden.
Bedingungen für die Integration der finanziellen Solvenz mit externen Ressourcen
Nach dem genannten Artikel 75 müssen bestimmte Bedingungen erfüllt sein, damit das Konzept des Bieters, die Zahlungsfähigkeit mit Fremdmitteln zu kombinieren, zulässig ist. Soweit es hier relevant ist, sind dies die folgenden:
- Der Bieter muss nachweisen, dass er während der gesamten Dauer der Ausführung des öffentlichen Auftrags tatsächlich über die Zahlungsfähigkeit und diese Mittel verfügen wird
- Der Bieter muss außerdem nachweisen, dass die Einrichtung, die die Solvenzanforderung stellt, keinem Auftragsvergabeverbot unterliegt
- Der öffentliche Auftraggeber kann Formen der Mitverantwortung zwischen dem Bieter und dem Unternehmen, das die für die Ausführung des Auftrags erforderliche Zahlungsfähigkeit bereitstellt, einschließlich der gesamtschuldnerischen Haftung, verlangen.
Andererseits kann der Bieter, der sich auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit anderer Unternehmen stützt, wählen, welche Art von Rechtsverhältnis er mit ihnen eingeht und mit welchen Mitteln er es nachweist.
In diesem Sinne kann die öffentliche Verwaltung nicht die Verpflichtung zum Abschluss einer Kooperationsvereinbarung auferlegen.
Der Bieter, der die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit anderer Unternehmen in Anspruch nehmen will, muss jedoch in jedem Fall dem Auftraggeber nachweisen, dass er über die erforderlichen Mittel verfügt. Zu diesem Zweck muss er eine schriftliche Zusage beider Stellen vorlegen, sobald er von der öffentlichen Verwaltung dazu aufgefordert wird (Artikel 140, 145 und 150 des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen).
Entscheidend ist demnach, dass die tatsächliche Verfügbarkeit von externen Ressourcen für die Ausführung des öffentlichen Auftrags nachgewiesen wird. Außerdem bedeutet diese Verfügbarkeit die reale Möglichkeit, Mittel zu verwenden, die zwar einer anderen Einrichtung gehören, aber in den öffentlichen Auftrag eingebracht werden, wodurch die Anforderung der Zahlungsfähigkeit integriert wird.
Kurz gesagt, eine einfache Erklärung reicht nicht aus, um die tatsächliche Verfügbarkeit der finanziellen Mittel des Dritten zu bescheinigen (Beschluss des Zentralverwaltungsgerichts für vertragliche Rechtsbehelfe Nr. 393/2016).
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