Die Bezeichnung Due Diligence kommt aus dem angelsächsischen Recht und bezieht sich auf die Vorsichtsmassnahmen, die von jedem vernünftigen Käufer oder Investor vor einer Kaufentscheidung getroffen werden müssten. Diese beinhalten eine vollständige Untersuchung des potentiellen Kaufobjektes seitens der Käufer oder Investoren, bevor es zu einer abschliessenden Entscheidung kommt.
Um das Konzept der Due Diligence richtig verstehen zu können, muss bedacht werden, dass manche Handelsgeschäfte vor ihrem letztendlichen Abschluss aufgrund ihrer spezifischen Natur eine besondere Situationsanalyse und Einschätzung der einzelnen Betriebseinheiten erfordern. Ziel ist, so viele Informationen wie möglich zu sammeln um die Wirtschaftlichkeit des geplannten Handelsgeschäftes, die Angemessenheit der Bedingungen sowie die Auswirkungen nach Transaktionsabschluss analysieren zu können.
Ziel der Due Diligence in Spanien ist
- Die Bewertung der Chancen und Risiken eines geplannten Handelsgeschäfts,
- Die Analyse der Verbindlichkeiten und Haftungen, durch die sich der Kaufpreis möglicherweise ändern und/oder sich die Sicherheiten, zu denen der Verkäufer gegenüber dem Käufer verpflichtet ist, erhöhen könnten,
- Gewährleistet dem Käufer oder dem Investor Sicherheit und Unbeschwertheit beim Erwerb oder beim Investieren.
Zusicherungen und Gewährleistungen im Due Diligence-Verfahren in Spanien
Zusicherungen und Gewährleistungen sind vertragliche Vereinbarungen, die die Beobachtungen beider Parteien über das Vertragsobjekt ausdrücken (generell eine zu verkaufende Firma), deren Wahrhaftigkeit und Exaktheit vertraglich garantiert werden. Im Falle eines Vertragsbruchs durch den Verkäufer kann dieser möglicherweise Strafen ausgesetzt sein.
In Anbetracht der Tatsache, dass der Zweck der Due Diligence die Identifizierung von Verpflichtungen und Haftungen innerhalb der zu verkaufenden Firma ist, könnte die Due Diligence-Untersuchung entscheidenden Einfluss während der Aufsetzung der Vertragsklauseln haben (wenn sich der Käufer dazu entscheidet, mit dem Kauf der Firma fortzufahren).
Beim Aufsetzen der Vertragsklauseln werden die während der Due Diligence-Analyse gemachten Risikoüberlegungen mit einbezogen. Der Aspekt der Zusicherungen und Gewährleistungen gibt dem Käufer eine höhere Sicherheit, wenn er sich nach Abschluss des Due Diligence-Prozesses zum Kauf oder zur Investition entscheidet.
Schritte zur Durchführung eines Due Diligence-Verfahrens in Spanien
In Spanien gibt es keine speziellen Vorschriften zur Durchführung eines Due Diligence-Verfahrens.
In der Praxis beginnt der Due Diligence-Prozess, wenn Käufer und Verkäufer zumindest zu einer anfänglichen Vereinbarung, in der die wichtigsten Aspekte der geplanten Transaktion enthalten sind, gekommen sind.
Zu Beginn der Vereinbarung steht normalerweise eine Absichtserklärung, in der die Absicht des Kaufs oder Verkaufs eines Objektes aufgeführt ist.
Die Absichtserklärung über den Kauf eines Objektes
Die Absichtserklärung enthält generell folgende Punkte:
- Die Frist, innerhalb derer das Due Diligence-Verfahren ausgeführt werden muss und die Verpflichtung des Verkäufers, dem Käufer und dessen Beratern die notwendige Dokumentation und Informationen zum geplanten Geschäftsvorhaben zu übermitteln,
- Eine Vertrauensvereinbarung mit dem Käufer bezüglich der ihm übergebenen Informationen,
- Das Versprechen des Verkäufers, während des Zeitraums des Due-Diligence-Verfahrens keine weiteren Verhandlungen oder Handelsgeschäfte mit Dritten durchzuführen.
Jegliches Geschäftsvorhaben, das eine bedeutende finanzielle Investition nach sich zieht (der Kauf einer Firma oder der Kauf eines grossen Anteils von Aktienbeteiligungen etc.) stellt für den Käufer letztendlich ein Risiko dar.
Als Risiken sind vor allem Unrichtigkeiten bei den Jahresabschlüssen und bei der finanziellen Situation der Firma, Schulden, die die Aktienbeteiligungen betreffen könnten, eine unkorrekte Bewertung des Wertes der Aktienanteile und das Vorhandensein von verdeckten Verbindlichkeiten zu verstehen.
Daher lässt sich als erste Schlussfolgerung festhalten, dass es sich beim Due-Diligence-Konzept um eine rechtliche und finanzielle Überprüfung des Kaufobjektes handelt.
Diese Überprüfung bedeutet, dass eine detaillierte Analyse verschiedener Aspekte der Aktivitäten der Firma erfolgen wird, damit der Käufer das bestmögliche Verständnis von dem Objekt hat, in das er investieren möchte.
Ist diese detaillierte Untersuchung einmal abgeschlossen, kann der Käufer die Entscheidung treffen, ob er mit dem geplanten Kauf fortfahren will.
Erste Hypothese: Entscheidung zum Kauf nach dem Due Diligence-Prozess
Die erste Hypothese ist, dass sich der Käufer nach Abschluss des Due Diligence-Verfahrens zum Kauf des untersuchten Objektes entscheidet. In diesem Fall wird eine endgültige Vereinbarung zwischen dem Käufer und dem Verkäufer geschlossen. Die endgültige Vereinbarung wird die Garantieen, zu denen der Verkäufer gegenüber dem Käufer verpflichtet ist, detailliert auflisten. Im Anschluss daran wird abschliessend die geplante Transaktion durchgeführt.
Zweite Hypothese: Entscheidung gegen den Kauf
Das zweite Szenario wäre, dass sich der Käufer letztendlich aufgrund der während des Due Diligence-Verfahrens gemachten Einschätzungen und entdeckten Fakten, durch die die Wirtschaftlichkeit des Geschäftsvorhabens eindeutig gefährdet wäre, gegen den Kauf der Firma entscheidet.
Bemerkung: ein Urteil des Landgerichts von Madrid vom 20. März 2012 erklärt, dass ein potentieller Käufer oder Investor nicht für eine potentielle Beendigung einer vorvertraglichen Beziehung in dem hypothetischen Fall eines Rückzugs haftbar gemacht werden sollte.
Ausserdem wurde vor den spanischen Gerichten etabliert, dass allein die Verletzung von vorvertraglichen Verhandlungen nicht automatisch zu einem Entschädigungsrecht seitens des Verkäufers führt, auch dann nicht, wenn dabei das Prinzip des guten Glaubens verletzt wurde oder es sich um ungerechtfertigte Verhandlungsverstösse handelt.
Gründe für Entschädigungszahlungen bei Rückzug des Käufers
Nichtsdestotrotz ist der mögliche Käufer zu Entschädigungszahlungen gegenüber dem Verkäufer verpflichtet, wenn er sich gegen den Kauf der Firma entscheidet und folgende Tatbestände vorliegen:
- Es existiert eine legitime und angemessene Erwartung über einen Abschluss der geplanten Transaktion,
- Es gibt keine Begründung für die Verhandlungsverletzung, d.h. während des Due-Diligence-Verfahrens wurden keine neuen Fakten aufgedeckt, durch die die Wirtschaftlichkeit der Transaktion kompromettiert wäre,
- Der Verkäufer hat durch die Verhandlungsverletzung wirklichen Schaden genommen,
- Es besteht ein begründeter Zusammenhang zwischen dem Verhandlungsbruch und dem erlittenen Schaden.
Inès Ducom & Nicolás Melchior
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